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Compatibilidad contrato de agencia y contrata art. 42 ET
Jose Antonio Arias Pinillos-19/12/2016-06:00

El empresario en el desarrollo de su actividad puede auxiliarse,  concertando con otros,  la realización de obras o servicios.  Esa descentralización productiva conlleva la existencia de una responsabilidad solidaria con el contratista o subcontratista respecto del ingreso de cuotas en la seguridad social y obligaciones de naturaleza salarial.

El art 42 ET aborda el fenómeno de la descentralización productiva consistente en que una empresa principal solicita colaboración de otra auxiliar. Esta, a su vez, puede ser principal de otra subcontratación. Esta forma de actuación puede ocasionar incumplimientos, respecto de sus trabajadores, de alguno de los subcontratistas, quedando obligado el empresario principal  respecto de tales incumplimientos laborales. La finalidad del art. 42 es conseguir que quien está en condiciones de obtener un beneficio también responda de los perjuicios que puedan derivar de dicha descentralización.

En virtud del contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otro, de manera continuada y estable, a cambio de una remuneración,  a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, como intermediario independiente sin asumir,  salvo pacto en contrario, riesgo y ventura en tales operaciones. La regulación legal del mismo la encontramos en la Ley de Agencia (Ley 12/1992 de 27 de mayo).

Pretendemos analizar la coexistencia de ambas normas jurídicas y su influencia en el ámbito laboral. Cuando concurra un contrato de agencia es posible que a su vez estemos ante una contrata o subcontrata del artículo 42 del ET?

Vamos a  servirnos para ello de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y la modificación que en tal sentido supone la dictada el pasado 21 de julio de 2016. En la misma se dilucida si la celebración de un contrato mercantil de agencia entre dos entidades para comercialización de productos de la principal excluye la regulación de responsabilidad del art. 42.2 del ET relativa a contratación o subcontratación de obras o servicios correspondientes a su propia actividad.

El  Tribunal Supremo (Sentencia 15/12/2015) señaló que si nos encontrábamos ante un contrato mercantil entre dos empresas ya no cabria la relación de Derecho laboral de la contrata o subcontrata del art. 42 ET.

Ahora sin embargo (sentencia 21/7/2016 rud. 2147/2014), se dice que ambos contratos con compatibles, de forma que la existencia de un contrato mercantil de agencia no impide que, simultáneamente, pueda existir una relación de subcontratación del art. 42 ET, si concurre la situación fáctica del mismo: cada una de las empresas tengan trabajadores a su servicio y se dediquen a la misma actividad.

El sistema de garantías del art. 42 ET pende que la colaboración entre empresas sea concerniente a la propia actividad. Lo que determina que una actividad sea “propia” en su condición de inherente a su ciclo productivo. Debemos restringir la definición de actividad propia a la que engloba obras o servicios nucleares. Podríamos resumir que nos encontramos ante una contrata cuando de no haberse contratado las obras o servicios debieran haberse realizado por el empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial.

La sentencia sostiene la plena compatibilidad de ambas figuras jurídicas y  su  posible  concurrencia. Es posible la existencia de un  contrato mercantil de agencia y que se hubiera producido una subcontrata en el sentido jurídico del art. 42 ET.

Por tanto si la empresa principal contrata o subcontrata parte de su “actividad propia”  empleando para ello a otra que realice la misma nos encontraremos ante el supuesto contemplado en el artículo 42 ET. A la relación entre empresas les será aplicable el derecho mercantil (Ley 12/1992) y en las relaciones entre los respectivos trabajadores y la empresa comitente resultará aplicable el art. 42 ET.

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José Antonio Arias Pinillos
José Antonio Arias Pinillos
José Antonio Arias Pinillos
  • Especialista en Derecho Concursal Laboral

Licenciado en Derecho Universidad Complutense de Madrid
Graduado Social por la Universidad de Salamanca
Experto en Seguridad Social por la Universidad Complutense.
Especialista en Derecho Concursal Laboral
Partícipe en innumerables jornadas,  especialmente derecho del trabajo y seguridad social, prevención de riesgos laborales,  y  seminarios profesionales.
Abogado y Graduado Social  en ejercicio desde 1984. Miembro de colegios profesionales de Abogados y Graduados Sociales y Asociaciones profesionales como ASNALA, Asesores Fiscales, etc.  “